原標(biāo)題：國內(nèi)首例“套路嫖”案：SPA館忽悠顧客辦卡享受“特色服務(wù)”，被判詐騙罪

記者 時婷婷

因該犯罪團伙最終給受害者提供的是正規(guī)按摩服務(wù),加上這是國內(nèi)法院首次在判決書中引入“套路嫖”概念,此案引起法律界較大關(guān)注。

“一審法院認(rèn)定的所謂‘套路嫖’并非法律概念,違反了罪刑法定原則。”該案二審辯護人、北京市中聞律師事務(wù)所律師劉長表示,本案中,杭州御府從未聲稱提供色情服務(wù),未虛構(gòu)事實。

“從頭到腳每寸肌膚都能做到的”“這期間也可以調(diào)情、調(diào)氣氛”“有些東西會詞不達意,只可意會不可言傳”……自稱“高端男士減壓會所”,通過散發(fā)小卡片、發(fā)送美女性感圖片和視頻招攬顧客;上門后還有美女管家介紹各類帶有誘惑性字眼的服務(wù),隨后鼓勵客戶存錢辦卡——但最終體驗的,卻是正規(guī)按摩服務(wù)。

今年4月17日,浙江杭州市上城區(qū)人民法院對國內(nèi)首例“套路嫖”案作出一審判決:6名被告人以可提供色情服務(wù)為誘餌,采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物,已構(gòu)成詐騙罪,分別獲刑14年至4年6個月不等。

因該犯罪團伙最終給受害者提供的是正規(guī)按摩服務(wù),加上這是國內(nèi)法院首次在判決書中引入“套路嫖”概念,此案引起法律界較大關(guān)注。

7月6日,上游新聞從被告人代理律師處獲悉,近日,因堅持認(rèn)為不涉嫌刑事犯罪,涉案的6名被告人均已提起上訴。目前,該案尚在杭州市中級人民法院二審審理中。

1按摩店走“色誘”套路,兩個月上千人被騙1500多萬

杭州市上城區(qū)人民法院(2018)浙0102刑初408號刑事判決書顯示,檢方當(dāng)庭指控稱,2017年9月,于某、黃某等人注冊成立杭州御府美容有限公司,并開設(shè)杭州御府男士SPA俊顏館(以下稱杭州御府SPA館)。2017年11月20日起,于某等人以可以提供色情服務(wù)為誘餌,由張某、李某負責(zé)的團隊,采取打電話、散發(fā)美女圖像卡片等方式對外宣傳店鋪,吸引客戶與營銷人員通過微信進行聯(lián)系。

在與客戶交流過程中,營銷人員按照“話術(shù)”、發(fā)送性感暴露美女視頻方式誘導(dǎo)客戶,讓客戶誤以為可以提供色情服務(wù)從而到店消費。客戶確定到店消費時,營銷人員會將與客戶的聊天記錄發(fā)送至相應(yīng)微信群內(nèi),以便群里的經(jīng)理、店長、管家等人了解客戶相關(guān)信息,方便對接。

客戶到店后,由營銷人員及前臺人員引導(dǎo)至房間,由管家與營銷人員、技師相互配合,按照“話術(shù)”進行言語誤導(dǎo),并通過坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示客戶店內(nèi)有色情服務(wù),使客戶誤以為充值成會員后可在會員區(qū)享受色情服務(wù)。如果客戶堅持先體驗后充值,則會極力推薦客人做單次體驗項目,價格為1988元、2288元,區(qū)別在于技師的等級和項目不同。

客戶交納費用后,由技師給客戶提供普通按摩服務(wù)并與客戶周旋拖延時間,在客戶意識到被騙時,由店長羅某、經(jīng)理茍某、區(qū)域經(jīng)理黃某等出面安撫,或者以“話術(shù)”暗示繼續(xù)讓客戶誤以為后期會推出色情服務(wù),或者以多送會員卡金額的方式,不讓客人退卡退款,從而騙取客戶的充值消費款項,并以股東分紅、工資、提成方式分贓。事后,營銷人員會將自己的微信朋友圈對客戶屏蔽。

公訴機關(guān)稱,截至2018年1月17日,于某、黃某等人共詐騙1452名被害人,涉案金額1557萬多元。

2“色誘”話術(shù)曝光,國內(nèi)首例“套路嫖”案

2020年4月17日,杭州市上城區(qū)人民法院作出一審判決,認(rèn)為于某等人以非法占有為目的,伙同他人,采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物,數(shù)額巨大,已構(gòu)成詐騙罪,6名被告人分別獲刑14年至4年6個月不等。

上游新聞記者注意到,判決書顯示,檢方出示證據(jù)中,用大篇幅展現(xiàn)了被告人供述的行騙“話術(shù)”內(nèi)容,其中包括:“你看嘛,我都說了這個項目是從頭到腳每寸肌膚都能做到的,你說什么叫每一寸肌膚嘛?”“這期間也可以調(diào)情、調(diào)氣氛”“一會兒安排會員級別的女孩給你好好服務(wù),你直接可以感受得到的,而且畢竟有些東西會詞不達意,只可意會不可言傳”等。

對于檢方指控罪名,6名被告人均表示異議,是否涉嫌詐騙成主要爭議。

檢方指控稱,6名被告人使用“話術(shù)”誘惑客戶充值,且不予退款。但6名被告人均表示,充值后若對服務(wù)不滿意,客戶可辦理退款,實際上案發(fā)前,已有多名客戶辦理退款。且在案件偵辦過程中,1452名“被害人”中有近千人未報案,或并未認(rèn)為上當(dāng)受騙。同時,辯護方在一審?fù)徶刑岬?“話術(shù)”是一種營銷手段,使用“話術(shù)”也只是招攬顧客的手法,并不構(gòu)成詐騙罪。

一審法院審理后認(rèn)為,杭州御府SPA館根本不是以提供合格、高質(zhì)量服務(wù)獲取報酬的正常經(jīng)營,而是以色情為誘餌,以按摩為幌子,掩蓋騙人錢財?shù)?ldquo;套路嫖”行為,系列行為系有預(yù)謀的詐騙犯罪行為。

一審判決中提到,起訴書指控被告人于某等6人詐騙1452人到案充值消費的客人卡內(nèi)金額,但到案制作筆錄的被害人有524人。根據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則,對被告人犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)建立在到案被害人陳述結(jié)合其他證據(jù)的基礎(chǔ)上作出。其中有韓某等36人陳述并非上當(dāng)受騙而充值消費,故剩余未到案的928人在該店內(nèi)充值消費是否系自愿為之亦無法排除。起訴書徑直將未到案客人認(rèn)定為被害人,對相應(yīng)的充值消費金額認(rèn)定為6被告人的詐騙犯罪金額,系證據(jù)不足。

對于被告人及辯護人提出的無罪及不知情辯護意見,法院并未采納。

針對“套路嫖”概念,上游新聞記者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)了解到,該案判決書中對于“套路嫖”的提法,在國內(nèi)尚屬首次。裁判文書網(wǎng)上已公開的刑事判決書中,尚未檢索到有對“套路嫖”的認(rèn)定。

3“套路嫖”是否構(gòu)成犯罪引爭議,6被告人已上訴

因不服一審判決,并認(rèn)定不構(gòu)成刑事犯罪,6名被告人均已提出上訴,目前該案尚在杭州市中級人民法院二審審理中。

上游新聞記者了解到,隨著此案庭審案情的公開,類似案例到底是刑事犯罪還是一般行政違法,引起了法律界的較大關(guān)注。

多名刑辯律師向上游新聞記者表示,詐騙罪是指以非法占有為目的,通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段,使得他人陷入認(rèn)識錯誤,并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn),進而導(dǎo)致被害人遭受財產(chǎn)損失的行為。民事欺詐則是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為。從本質(zhì)上看,民事欺詐和刑事詐騙的核心區(qū)別,在于非法占有目的上。

具體到本案,多名刑辯律師認(rèn)為,杭州御府SPA館采取相關(guān)“話術(shù)”是為了促使顧客辦理會員卡,進而通過事后的服務(wù)行為來獲取經(jīng)營利潤,因此,該SPA館仍然是通過交易來獲得經(jīng)濟利益,而不是通過欺詐直接非法取得被害人財物。涉案的“話術(shù)”只是為了促成交易的民事欺詐行為,并非刑法意義上的詐騙行為。

此外,杭州御府SPA館存在真實的投資經(jīng)營,提供的按摩服務(wù)是真實存在的。而服務(wù)行業(yè)屬于體驗行業(yè),不存在統(tǒng)一定價和客觀標(biāo)準(zhǔn)。同時,杭州御府SPA館有固定的經(jīng)營場所,且具備隨時返還涉案爭議財物的能力,不具有非法占有目的。

另外,即使相關(guān)被害人為獲取性服務(wù)而辦理會員卡,不等于會員卡的全部金額都是為了獲取性服務(wù)。即便認(rèn)定詐騙,也只能將顧客提出用于獲取性服務(wù)的部分納入詐騙既遂的數(shù)額,一審判決徑直將會員卡全部金額均認(rèn)定為詐騙既遂數(shù)額,與事實不符。

“一審法院認(rèn)定的所謂‘套路嫖’并非法律概念,違反了罪刑法定原則。”該案二審辯護人、北京市中聞律師事務(wù)所律師劉長表示,本案中,杭州御府從未聲稱提供色情服務(wù),未虛構(gòu)事實。

清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷教授接受上游新聞記者采訪時認(rèn)為,此案行為方式上符合詐騙罪要件,但也存在不應(yīng)認(rèn)定為非法占有、且在實際消費金額中應(yīng)該扣除正規(guī)按摩的消費費用、同時可以退還或已經(jīng)退還的部分應(yīng)當(dāng)從累計金額中扣除等問題。

4“色誘”辦卡案有先例,法學(xué)專家稱不構(gòu)成刑事犯罪

上游新聞記者注意到,類似案例在國內(nèi)已有先例。

據(jù)報道,2018年6月20日晚,湖南的王先生在長沙市龍帥俊顏館女服務(wù)員“修身養(yǎng)性”、“放松”等言語誘惑下,辦理了一張2000元會員卡。在工商部門現(xiàn)場查處收繳的《新客咨詢》話術(shù)手冊上,該館負責(zé)人要求工作人員在向男性消費者推銷時,“千萬不要讓客人覺得我們這邊是正規(guī)的,要讓客人覺得我們這里啥都有。”整份話術(shù)手冊充滿著各種形式的暗示。最終,該案并未被認(rèn)定為是刑事犯罪,而被認(rèn)定為一般性行政違法的虛假宣傳。當(dāng)?shù)毓ど滩块T根據(jù)《廣告法》及《反不正當(dāng)競爭法》,對其進行了相應(yīng)的行政處罰。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授高銘喧、北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良、中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授曲新文、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員鄧子濱對杭州御府SPA館案進行了專家論證,并一致認(rèn)為:如果會員充值卡金額可予退還,或者減去正當(dāng)消費部分后可以退還,則可退和已退部分不能被視作犯罪所得。所有嫌疑人的訊問筆錄都清楚顯示,“如果客人鬧得厲害或者威脅要報警,我們還是會退款的。”而且,充值卡本身不是債權(quán),而只是一種債權(quán)憑證,它并未排除他人占有。故本案中向會員卡充值的行為,不能算作詐騙罪中被害人對財產(chǎn)的處分,只有每次消費后結(jié)賬時才屬于對財產(chǎn)的處分,因此不應(yīng)理解為刑法意義上的非法占有。

法學(xué)專家們據(jù)此表示,杭州御府SPA館從事的是有對價服務(wù)的經(jīng)營行為,其中可能有不合規(guī)范甚至違法的招攬生意的民事欺詐。但結(jié)合現(xiàn)有證據(jù),無法判定辦理充值卡的人就是為了享受性服務(wù)而明確排除其他服務(wù),在無法區(qū)分究竟是“知道真相就不會交易”的情況下,不宜認(rèn)為總體上構(gòu)成詐騙罪。

專家們還稱,不排除顧客起初的確是為了色情服務(wù)而來,但在享受首次服務(wù)后對價格表示接受,或者經(jīng)過協(xié)商達成部分退款,其它部分繼續(xù)消費的目的。為此,法學(xué)專家們建議,司法機關(guān)不應(yīng)籠統(tǒng)進行詐騙罪的認(rèn)定,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況做個案判斷。